法学专家喊话“饿了么”：你们要做的，远远不止一个道歉

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2018年2月24日，年届75岁高龄的上海瑞金医院、华山医院急诊科创始人李谋秋医生，骑着助动车在缓慢行使时， 一位“饿了么”外送员突然从左后方窜出，并强行超车，一下子把李医生带倒在地，其头部与石头剧烈碰撞，造成颅骨骨折、颅内内出血。虽经抢救，仍然于3月26日与世长辞。

令李医生的家属愤慨的是，数月以来，“饿了么”不但拒绝赔付，甚至连一句道歉的话都没有。

外送员撞伤撞死人

平台是否应当承担责任？

从这个事件引发的民意中

我们对外卖这一业态该有什么反思？

法学专家罗培新对此撰文分析

网友吐槽“横冲直撞”的外卖员

“饿了么”有甩锅嫌疑？

对于横冲直撞的外卖员带来的安全隐患，很多网友吐槽了亲身经历↓

“

外卖员边拿手机看路，边超速闯红灯，直接把我这个行人撞飞了一米多，撞完立马就跑了，我的iphone手机粉碎，事后医药费误工费将近6000多，关键是被直接撞击的右边肋骨至今隐隐作痛，在身体坐直的情况下无法用右侧身体作为主要受力点，但是查不出问题……

几乎每天路上都能“差点”撞到外卖员，开个电瓶车在机动车道飙车，路中间“鬼探头”，路口闯红灯，头也不回地“疯狂大转弯”，不计其数……不说开车的吧，步行也经常被外卖员“差点”撞到，他们闯红灯，甚至在人行道上逆行，态度还特别蛮横……

没有人赚钱是容易的，环卫工人风里来雨里去也很辛苦，整天跟风鼓吹外卖员辛苦，要包容，不是脑残就是别有用心！他们骑得快，是贪心，圣母心不要泛滥……

饿了么确实有很多临时工，我身边就有一个，想干就穿上制服拿个箱子就可以去干了，和之前滴滴那种监管不严没区别……

怪不得“饿了么”不对员工做任何要求，对于饿了么来说，这些人出事了就是弃子。人反正有的是，出问题换一批继续满世界飞驰，根本不需要什么管理成本和培训成本……

甩锅的基调都是CEO定下来的。只要饿了么的律师能把锅甩出去，那就不需要对员工的责任心进行管理考核。野蛮人开拓市场确实挺厉害。我不希望这种企业成功……

外送员在执行饿了么业务时，只要骑着有logo的车穿着工作服，让人联想到他在为饿了么工作，撞死人，当然算是工作伤害，公司承担连带责任，既可以找外送员本人赔钱也可以找公司赔钱……

民愤滔滔之下，8月16日晚，饿了么终于在其官方微博发布道歉信称，对于这一事件深感悲痛和歉疚……由于公司内部信息沟通不够到位，导致饿了么管理团队未能及时致歉，也未充分善后，公司深感自责。

耐人寻味的是，对于死者家属要求饿了么担责的主张，“饿了么”则称，将依据判决责成第三方物流供应商赔偿。这份声明最后的落款是“饿了么”。

2月份撞的人，8月份才出道歉声明，原因是公司内部信息沟通不畅。至于法律责任，则由第三方来承担。这就是“饿了么”这份声明传达出来的两则信息。

从表面看，这份声明至少存在两点不妥：其一，落款不严谨，作为一个正式的回应，落款应当为公司名称，而不是字号。其二，目前案子还在徐汇法院审理，由谁承担责任并不确定，就先声明“责成第三方公司赔偿”，不免引发甩锅的联想。

或许，通过精巧的合同安排，“饿了么”未必要赔。然而，这一个体事件所引发的民意却提醒我们，这一业态在带来便利的同时，还产生着巨大的社会成本。

外送员撞伤撞死人，

平台是否应当承担责任？

针对这一问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：

“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

看来，平台应否承担责任，完全取决于雇佣关系是否存在。

在实践中，平台形成了以下不同的服务方式↓

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其一，信息中介服务，即仅提供点餐与供餐的信息通道，配送服务由店家自行或者委托第三方完成。本次事件中，饿了么声称由第三方物流公司进行配送，平台自身与外送员之间未建立劳动关系或劳务关系，故其不承担法律责任，并非没有道理。

其二，信息中介加配送服务，平台与外送员之间形成了劳动关系或劳务关系，一旦外送员撞伤或者撞死人，平台必须承担雇主侵权责任，应当首先做出赔偿。

其三，众包（crowdsourcing）配送模式，包括两种形态：一种是运力补充型,如“饿了么”平台,其本身的经营范围包括送餐服务,有自己固定的外送员，但会开放平台给自由外送员作为运力补充,并为其配备制服、保温箱等有品牌标识的相关设备。另一种是信息平台型,平台本身经营范围不包括配送,主要功能在于提供物流信息服务,相当于中介,为有送餐需求的商家和可以提供送餐服务的外送员提供信息服务,并代收服务费用。类似于滴滴和Uber，平台一键发送订单，进入配送池，兼职或专职外送员抢单分单，定位调度，后台结算。只要下载软件，人人都是外送员。

凡此种种，最为复杂的是，众包配送模式下，平台与外送员之间，到底存在何种法律关系？平台应当如何承担责任？

这里要区分运力补充型与信息平台型两种情况↓

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在运力补充型中，平台与外送员之间存在承揽关系，即我国合同法第251条所称的“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。虽然外送员使用了平台的制服和保温箱等，但其平时并不接受平台的指示、管理与监督，接单与否均自主决定。如果外送员在完成承揽业务过程中侵害第三方权益的，例如，把人撞死撞伤，平台一般不承担责任。但如果平台在选任外送员过程中存在明显过错，或者此种伤害与平台提供的装备有关系（例如，平台提供的制服束身过紧导致外送员驾车失灵），则平台应当在过错范围内承担赔偿责任。

在信息型模式中，平台与外送员之间存在居间关系。平台只提供信息，促成商家与自由外送员之间完成配送业务，商家与外送员形成承揽合同关系。如果平台尽到了合理的审核义务，则外送员在配送过程中发生伤害事故，平台也不承担赔偿责任。2018年5月，郑州搭顺风车的一位空姐遇害，也曾引发了关于滴滴应否承担责任的热议。

那么，在平台不承担责任的情况下

商家与外送员之间如何分配责任？

应当认定，商家与外送员之间存在承揽关系。外送员为独立承揽人，造成他人伤害的，商家如果在指示或者选任外送员的过程中有过错的，须承担过错责任。近年来，各类平台横空出世，相关纠纷层出不穷，原来的雇主侵权责任，是否存在完善的必要，也值得反思。

以上为纯粹的法律技术分析，除此之外，值得注意的是，为了追求“极致”的用户体验，平台对外送员的配送效率，有着超乎寻常的要求。有外送员反映，“我们每天都能收到平台通报的黑名单，差不多每天都有20多个人被拉黑，拉黑的人账户就被封了，里面的钱就全被平台收走了，像他这样被扣走200多元还是少的，还有上千元也被扣走的。”

资本对市场份额的贪欲，使得平台在无限宠溺消费者的同时，对外送员的要求日益苛刻，这就解释了大街小巷里风驰电掣的外卖车，公众安全也因此面临巨大隐患。

平台是精明的。他们通过外包配送、为外送员购买保险等方式，已经提前将风险外部化了。

资本之恶 VS. 公司社会责任

不只是交通安全问题，2010年，中国城市环境卫生协会统计，中国每年产生近10亿吨垃圾，其中生活垃圾产生量约4亿吨，建设垃圾5亿吨。外卖餐饮，可能就是垃圾成灾的重要推手。

当然，平台会说，我只不过是提供信息，餐既不是我做的，也不是我送的，点餐消费的也不是我，抛弃包装物的也不是我，我哪里错了？

资本之恶，与公司制度的弊病相伴相生。公司与合伙不同。在合伙形态中，合伙人承担无限责任，他的个人财产、甚至是声望名节，都与合伙休戚相关。而在公司形态中，股东承担有限责任，而且是躲在公司背后，无须彰显其名。为实现自身利益的最大化，股东存在从事高风险、甚至是违法活动的冲动，一旦成功即可获得暴利，即便失败，股东也无须承担很大损失，而是由债权人和其它利益相关方买单。

有限责任存在着固有的道德风险，除了伤及债权人之外，还产生着巨大的外部性。外部性又称溢出效应，指一个人或一群人的行动和决策使其他人受损或受益，分为正外部性和负外部性。正外部性是指某个体活动使他人受益，而受益者无须花费代价；负外部性则是指某个体活动使他人受损，而造成外部不经济的人却没有为此承担成本，餐饮外卖、手机游戏等均属此类。

公司社会责任的规定，正在于抑制公司的负外部性，其价值指引与漏洞填补功能，委实值得重视。有鉴于此，依公司社会责任规范：

其一，身着“饿了么”衣服的外送员撞死了人，公司第一时间必须道歉。

其二，尽管外送员与“饿了么”或许不存在劳动关系，但本着“外观主义”与“获益者均担”原则，“饿了么”承担一定的补偿责任，并非不合法理。在平台主导、流量为王，赢者通吃的时代，传统的雇主侵权责任，面临再造的需要。

其三，设置更高的外送员选任标准，建立全过程安全记录制度，纳入考核及联动惩戒系统。

其四，合理管理叫餐者预期，切忌一味迎合消费者，在送达效率方面苛责外送员，给他们必要的服务时间。

其五，最为重要的是，通过行业协会，达成运用可降解环保材料的行业标准，并善自遵循。

“互联网+”并非招招皆灵，在价值判断紊乱、监管混乱的情况下，互联网金融的野蛮生长，已然激发了圈钱跑路的风险，前鉴殷殷，对于外卖叫餐平台，我们同样必须保持警醒。对于我们来说，少点一份外卖，就是向社会献出一份关爱。（有删改，全文可点击→法学专家：“饿了么”，你需要做的，远远不仅是一个道歉）

（作者系法学博士、教授，本文仅代表作者个人观点）

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作者：罗培新

微信编辑：纳纳

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